【テロ等準備と共謀罪は違う？：２本の柱】
1つの論点として、過去３回廃案になった共謀罪と今回のテロ等準備罪の違いとして、「構成要件を厳格化した」点が挙がることがある。果たして、本当に「厳格化」することによって、見違える法案となっているのだろうか。
ちなみに、この中身を検討せずに、政府が言うままに「共謀罪の構成要件を厳格化したテロ等準備罪」と無批判に垂れ流しているマスコミがあるが、これは本当か。ついでにマスコミの自己検証能力も吟味できる。
●「組織的犯罪集団」：主体の問題
まず、一つ目の柱が、テロ等準備罪の行為主体の問題である。つまり、どのような人が対象になるのか、という問題である。過去の共謀罪からの議論で単純に整理すれば、主体となるのは、暴力団やテロ組織のように、“そもそも”その団体の結合の目的が犯罪実行にある集団なのか、それとも、もともと正当な活動を行っていた団体（一般人）でも、犯罪実行をする団体に変化したと判断された場合も主体たりうるのか、という問題である。
後者であれば、一般人であっても、犯罪実行集団に「一変」したと判断された場合は逮捕・処罰の対象になるということである。
菅官房長官は、これにつき「一般人は対象にならない」という翻訳で説明していた。
これに対して、法務省から統一見解として提出された、平成２９年２月１６日付「２月９日山尾志桜里君要求に係る理事会協議事項について」と題する書面（以下「本件書面」という。）にいう、テロ等準備罪における「組織的犯罪集団」の定義は、もともと正当な活動を行っていた団体であっても、犯罪を目的とした団体に「一変した」と認められれば組織的犯罪集団に該当するとしている。これは、過去の共謀罪における「団体が形成された当初の目的のみをいうものではなく、当該共謀が行われた時点における個別具体的な団体の活動実態に照らして判断されることになります」【平成17年10月14日 衆）法務委 大林政府参考人】との説明とまったく同趣旨の定義であり、過去廃案となった共謀罪と、今回のテロ等準備罪は、要件の中核たるその犯罪主体の定義において、なんら変わるところがなく、要件を厳格化したとの説明も失当であるということになる。
共謀罪とテロ等準備罪の要件設定が同じであるということは「全くの誤り」【平成２９年２月９日 衆】予算委 安倍内閣総理大臣】とした総理の説明自体が、「全くの誤り」である。
そしてまた、上記のとおり、共謀罪とテロ等準備罪における要件は同趣旨であるから、一般人であっても、犯罪実行集団に「一変」すれば本罪の対象になりうる。
本罪に該当しなければ「一般人」と言えるとしても、「一変」性が犯罪の対象か否かの分水嶺だとすれば、全国民が潜在的に「一変性」を有するわけで、もともと本罪に該当することがない「一般人」など想定しえない。
したがって、「一般人は対象にならない」との菅官房長官の説明は虚偽である。
以上のとおり、組織的犯罪集団の要件は厳格化されておらず、過去の共謀罪と同趣旨であるから、一本目の柱が倒れた。
●準備行為：行為の問題
政府が、テロ等準備罪を共謀罪ではない、ということの核心は、この準備行為性にある。
つまり、共謀罪とは、共謀及び合意をもって犯罪が成立し処罰するものであるところ、テロ等準備罪においては、さらに「準備行為」がなされなければ、処罰条件を満たさない、というのだ。つまり、さきにみた立法事実の事例２におけるハイジャックテロを例に考えれば、その話し合いだけでは処罰はされず、具体的に飛行機のチケットを予約しなければ処罰されないという。しかし、チケットの予約行為自体を取り上げると行為の危険性がないため、現行法では処罰できない、ということであった（この点は先に現行法でも対処できることは論じた）。「非行為（合意＝内心）」で処罰するのが共謀罪、「行為」で処罰するのがテロ等準備罪、というわけだ。「行為」という発現形態をもって犯罪のメルクマールとすることは、より明確性をもつ。
しかし、いやしくも政府の説明にあるとおり、その行為自体は具体的危険性をもたない。飛行機のチケットを購入している人を処罰できるかどうか、当該行為が危険かどうかは、その人の内心に立ち入らなければわからない。さらにいえば、犯罪の準備のための「共謀」があるという前提があるからこそ、その行為を処罰できるのである。
今回、政府は明示していないが、犯罪成立及び、自由保障機能のメルクマールたる構成要件は、あくまで「合意・共謀」であり、これをもとに犯罪捜査が行われるとすれば、本罪の本質は、人々の共謀や合意を取り締まることにある。また、後述のとおり、これを包括的に認めれば、我々の社会は変容する。
したがって、「準備行為」を要求することにより構成要件を厳格化したということも言えない。
二本目の柱も維持しえない。
以上書いてきた通り、「共謀罪の構成要件を厳格化したテロ等準備罪」とは到底断言できない状態であることは明らかである。少なくとも、断言はできないはずだ。
にもかかわらず、メディアでは、いまだに「構成要件を厳格化した」などと断定的に冠して報道しているところが少なくない。どれだけ論理や言葉に不誠実なのか。論理や事実しか依るものがないはずであるのに、その点の誠実性を放棄することはメディアの自殺であり、表現の公共的使用を認められた主体として不適格である。
２月２３日付けの読売新聞の社説でも、本罪について「不安煽る言説は慎みたい」などと、正しい分析や論理的言説を放棄して、その議論姿勢をまるで“大人”としてたしなめるかのような記事を書いているが、その内容は、まるで本罪の議論をつきつめたものではなく、あきれるばかりである。教育に悪いので、知的誠実性の放棄を慎んでもらいたい。
一方で、「平成の治安維持法」などというほぼレッテル張りとしてしか意味をもたない粗雑なキャッチフレーズ（や、これに準ずる、「飲み屋で上司を殴りに行こうと言ったら共謀罪」というような議論）も厳に慎んでもらいたい。（具体的には後述するが、今回の法案は、２００６年のときよりもさらに情報化された２０１７年の社会にこそ自由への危険性が新たな形で立ち現れるのである。その意味で治安維持法とはむしろ文脈が異なる。）まさにこれこそが自由についての本質的議論を阻害する有害な言説である。安保のときの「戦争法案反対」と同じで、標語を叫ぶことで一部には訴求するかもしれないが、私が議論したい、もっと胆力のいる自由についての議論は、この標語に覆いかぶされ、ついには放逐されてしまう。
この両者どちらも、本質的には自由について真剣に議論する知的態度が欠如している。
【正しき看板をかけ、民主的正統性を獲得すべき】
今回、包括的な共謀罪の創設にあたっては、私は自由をめぐる長調と短調の主題があると考えている。それは、
１．テロの恐怖からの自由（“安全・安心”）
２．国家からの自由（個人の自由）
である。
そして、既述のとおり、今回提出されるテロ等準備罪について、今回の法案の立法事実があるのかないのか（三つの穴）と、過去三回廃案になった法案から厳格化されたのか（＝過去の共謀罪と違うのか）（２本の柱）、という二つの論点がある。
なぜこれらをここまで細かく確認するかというと、自由を論じる前提として、一体この法案が何をどこまで制限しようとしているか、議論の対象を明らかにしなければならないからである。そして、できれば各個人がどう考えるかの材料を提供したい。
法案の「看板」ではなく「中身」がどうかを正しく提示し、正しく認識・議論することがもっとも大事である。
以前、高級料亭において国内産の高級食材と謳っていた食材が実は輸入物の価値にしてかなり低いものを使用していた、といった食品偽装事件が多発した時期があった。舌を肥やせ、という審美眼的見地からの批判もあろうが、そもそも、“偽装”したことによって、消費者の正しい判断の前提を確保できないところに問題がある。
国会は、多元的な価値や利益の対立と妥協（バーゲニング）というテストをくぐりぬけることによって、その帰結に正統性が付与されうる。
聞こえのよい偽の看板で偽装しては、そのバーゲニング・テストを不当にスルーしてしまう可能性があるのだ（purarismの観点から経済的自由における規制目的二分論を説明した長谷部恭男教授の分析参照）。過去の共謀罪と同じなのか、違うのか、同じだとしても受け入れるべきなのか、これらを正しく議論するためにも、正しい看板をかけて、国会というバーゲニングテストに臨む姿勢が強く求められる。そうでなければ、国会及び国民を欺いているのと同義である。
ここまでの議論を裏から、というか人々の意識から分類すると、
a．今回要件が厳格になっていたとしてもテロ等準備罪はいらない
b．厳格になっているならば必要である
c．これまでの共謀罪と同じ（厳格になっていない）であれば必要ない
d．これまでの共謀罪と同じであっても必要である。
というグラデーションが存在する。
aが上の「１．国家からの自由」へのインセンティブが一番高く、dは「２．安全・安心の価値」により強く親和的な人々の考えであろうか。
これを読んでいる方は、自分はどの考えにより親和的だろうか。
【テロとの戦いも国際社会への貢献ももちろん大事：共謀罪を論じる困難さ】
共謀罪について、議論が難しいのは、共謀罪を創設することが、まったく新しい概念を創設するのではない点である。すでに個別の法律に「共謀罪」は存在する（特定秘密保護法など１３の法律に規定されている）ので、集団的自衛権や、退位の問題（歴史的にどうかは措いておいて現行法として）のように、まったくなかったものを創設する、というのとは、わけが違う。つまり、０か１００か、という論理の問題ではなく、程度問題であると考えられやすい。なんの程度問題か。我々の社会がどこまで自由を認めていくのか、という極めてセンシティブな程度問題である。
そして何より、「安全・安心」「テロの抑止・防止」という看板は、現代を生きる人々の肌感覚に危機感とそれへの救済として直接に訴えかけるため、自由の価値との相克関係を吟味し、どこに自由と安全の一線を引くのかという緻密な議論ができない。
テロの脅威に対しては、絶対に屈することなく、断固として戦わなければならない（テロを生んだ背景ばかりを論じて、現実の対応に言及しない言説などは、違和感を感じる。どんな大儀や背景があろうと、同じ状況でテロをしないという選択をする人間がいるのに、テロをすることは許されない。それは、この社会から共生への意志を奪い、まさに「万人の万人に対する社会」に巻き戻してしまう。）。また、国際的な価値秩序にコミットすることは、責任ある主権国家としてあたりまえのことだ。
しかし、今回の包括的共謀罪によって、我々が意識的・無意識的に獲得し、その一線を守ってきた自由のラインを後退させるという自覚が果たして我が国の国民にはあるのだろうか。
先に見た「より制限的でない他の手段」があるなら、そちらを選択すべきだ、という価値観は、自由の制限は緻密かつ慎重になされるべきで、なるべく自由が制限されないことが望ましい、という、大きく言えば、我々一人一人が真に自由を最も尊い価値であるとの認識を共有しているか、が問われている。自由について敏感でない、価値をおかない社会では、自由は「安全・安心」にすぐに飲み込まれてしまう。
【２０１７年現在の社会における共謀罪は、２００６年の共謀罪よりも自由と緊張関係がある】
そしてここからはさらなるイマジネーションが要求される。すなわち、本罪が成立したあとのこの社会の変容である。
法は、実体が変わればそれを履践・担保するための手続も変わる。
共謀罪は、その犯罪の核心を「共謀＝合意」におくため、捜査機関は、“共謀していること”を探知し、摘発しなければならない。テロのためには、共謀段階で検挙することが、この法のねらいだからだ。
想像してみてほしい。人々の私生活における話し合いや合意、これは通常、非常にプライベートな空間でなされるはずである。これらを可視化し把握・探知するためには、我々の私生活に捜査機関＝国家権力の目や耳が網の目のように潜在化して配置されなければならない。すなわち、監視の強化と、会話・通信等の傍受の拡大である。
事実、２月２３日の衆議院予算委員会第三分科会において、金田法相は、「メーリングリスト」や「ＬＩＮＥグループ」による合意でも共謀罪における合意を形成する可能性は「否定しない」とした。これらをどのように把握するのか。人々のメールやＬＩＮＥグループを常時監視できるシステムを構築しなければ不可能である。
２０１７年の現代社会は、高度に情報及びサイバー空間に依存する社会である。このような社会は、個人の意思を越えて、まったく無意識的に人間同士のつながりをほぼ自動的に拡大・構築したがゆえに、利便性と引き換えに、包括的な監視や情報把握及び干渉に対して非常に脆弱な社会になった。真偽はいまだわからないとしても、ロシアのサイバー攻撃によるアメリカ大統領選の結果への影響の有無を例にとれば、これは自国の民主主義が、サイバー空間によって破壊され、主権への他律の混入の途が開かれてしまっている好例（悪例？）だ。
根本的な社会制度設計についてのコンセンサスや、人々の自由観より先に、実態が変化してきてしまった。
昨今、最高裁も含めて「忘れられる権利」についての議論がなされているが、サイバー空間は、一度立ち入ってしまえば、入り口はあっても、出口はない。ドアを閉めた瞬間に、もうサイバー空間からは退出できない。忘れられる権利は、ここに出口を設けさせてくれ、という、サイバー空間への入退場の自由についての議論である。
プライバシー権は、古典的には自己情報コントロール権として論じられてきたが、もはや現代社会のサイバー空間では、コントロール不可能である。
出口無きサイバー空間に監視者の目や耳が入れば、“白”か“黒”か関係なく、まさに「一網打尽（安倍総理大臣【平成２９年１月２６日：衆院予算委】）」である。
ＬＩＮＥグループに参加したが、そのまま放置していることもあるだろう、メーリングリストもそうだ。それらが一網打尽にされてしまうのであれば、実は、今回のテロ等準備罪は、過去の共謀罪よりも、さらに自由制約的な法律である、ということである。構成要件の厳格化どころではない。
これは、社会がそのように変化してきていることと呼応しあうものであり、その意味で、過去の議論よりも、さらに「２０１７年現在」における本罪と自由の関係をきめ細やかに論じなくてはいけない。
そして、傍受が、社会生活への不可視の網の目だとすれば、もし、傍受の拡大を認めないとすると、その網の目は可視化せざるを得ない。具体的には、ＬＩＮＥグループに入っている人をすべて参考人として呼んで白黒の判断をして、白ければ釈放する。つまり、文字通り広く“関係者”に網をかけ、その後に白黒を判断する。これは、そもそも身体拘束のハードルが著しく下がってしまうと同時に、冤罪を生む。
監視の拡大か、冤罪か。どちらを選ぶか？どちらも選びえない選択肢ではないのか。ではなぜこうなるのか、包括的共謀罪自体に、このような自由への挑戦が内在しているからである。
フーコーのパノプティコンをひくまでもなく、監視されているということだけ認識させられ、その監視主体が不可視の状態、つんまり、どこで誰が監視しているかわからないけども、確実に監視はされているという状態を作るだけで、監視体制の構築は完成である。あとは、監視されている客体が、監視を勝手に過大評価し、自ら自由を減縮していく。萎縮の構造である。萎縮の病理に感染した自由は自壊するのみだ。後述のとおり、監視によって萎縮した自由は、お互いの自由の外延を懐疑で接着し、共生社会自体を破壊する。
包括的共謀罪から逆算して設計される社会の核心的な装置には、自由を自壊させるメカニズムが内包されている。
【「共謀罪」の議論で我々は何を承認しようとしているのか】
誤解なきように釘を刺すが、過去の共謀罪と同じ、という論証に成功すれば、即本罪は必要ない、などと論じているのではない。
真に、「安全」「安心」「テロの根絶」のためなら「監視か冤罪か」という社会への変容可能性を理解し、自らの自由のラインは後退してもよい、との前提を共有して、包括的共謀罪を承認するなら、我々はそのような社会を選んだのだ、というだけのことである。我々が我々の自由観として、そのような社会を採択すればよい。
しかし、果たしてそこまで真剣に自由の価値を考えているか。
また、政府（メディア）は、正しき議論の材料を誠実に提供しているか。
威勢よく「テロ対策」や「グローバルスタンダード」と叫ぶのも、表現の自由が保障されているからだということを明確に認識しているのか。そのような発言が今回の共謀罪の関係で取り締まられるなどという話をしているのではない、自由の制限を主張する者が享受する自由と、制限対象としての自由は、異質のものではなく、むしろ同じ自由なのである。
民主主義が、多数の専制に堕しないのは、その熟議の過程で、なされた決定がもし自分とまったく反対の価値や利益であってもその決定を受け入れることができるというテストをクリアするからである。およそ自分が逆の立場になったとしたら受容できない決定を強行することは、民主主義や、その産物である法自体の正義要求を満たさない。
さらに進めれば、受容できない決定の敗者は、この決定に服する納得感を得れない。そうなれば、共同体の維持も困難になり、ひいては、リベラルデモクラシーがその眼目とする「共生」のプロジェクトも、瓦解する。
自己が行使する自由と、それによって制限される自由を完全に切り離し、自己の行使する自由を優先させるような言説は、典型的なご都合主義的なダブルスタンダードである。
そこには、常に自身の自由も制限の対象になりうるのだ、という節度と緊張感がまったく欠如している。これは、裏を返せば、他者の自由の軽視である。他者の自由の軽視は、リベラルデモクラシーの基礎を掘り崩す。
この社会の自由に、制限されるべき”二級”の自由は存在しない。
包括的共謀罪の創設は、我々個人に保障されている自由のintegrityを破壊、分断し、制限されても良い自由と、そうでない自由を創設してしまう。ウイルスとされてしまう自由と、そのワクチンとしての自由を観念し、それぞれが共食いしあうことになり、最後は、自由そのものが死滅する。
我々が享受する自由には死守すべき自明のラインは存在しない。我々が決めたラインが我々の自由のラインである。監視と不信に満ちた社会が実際にくるのか本当にこれでいいのか？我々の社会における自由のラインをここに引いていいのか？
概念的で難しいといって放棄してはならない。１＋１＝２を理解するのに、実際の物体を二個並べて理解するのと同時に、「１＋１＝２」という概念を理解しなければ、一億＋一億は理解できなかったはずだ。それと同じである。
いったい我々が自由をどのように考え、リベラルデモクラシーをどのように考え、そして、どのような社会形成を採択するのか、包括的共謀罪の是非への態度決定は、我らが市民社会と僕らの自由の価値にあなたがどのようにコミットするのかという態度決定と同義である。
自由という言葉自体の弱体化は否めない。しかし、私たち一人一人が、我らの個人の自由とリベラルデモクラシーという価値に対してどれだけコミットしていくかを示すチャンスである。ここは、一方で“テロ対策”を掲げて「不安を煽る言説は慎みたい」や、他方で「平成の治安維持法」などというような両端において極めて“雑”な議論に乗っかることなく、僕らの自由の中身を自分たちで再考し再定位しようではないか。
